■分析■     

情节严重是定罪标准     

刑法第三百三十六条第一款规定，非法行医情节严重才构成犯罪。也就是说，情节是否严重，是判定非法行医罪与非罪的重要标准。那么，如何判定非法行医属于“情节严重”呢？     

《解释》第二条从非法行医的严重后果、对公共卫生的危害程度和行为人的主观恶性等方面加以考虑，对“情节严重”的情形进行了规定。     

第一项是关于造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的情形，这是从非法行医造成的严重后果考虑的。该项参照的是国务院医疗事故处理条例的规定，相当于三级医疗事故。判断标准依照卫生部《医疗事故分级标准（试行）》认定，三级医疗事故分为甲、乙、丙、丁、戊五个等级，共135种情形。     

第二项是造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的情形，甲类传染病是指《中华人民共和国传染病防治法》第三条规定的鼠疫和霍乱。     

第三项是指非法行医行为人和非法诊所受经济利益驱使，使用严重危害人体健康的假药、劣药，或者使用无生产批号、无地址、无检测等地下工厂生产的不符合国家标准的卫生材料、医疗器械等，足以危害公共卫生安全和人体生命健康的行为。     

第四项是非法行医被行政处罚两次以后再次非法行医的情形。据最高法院研究室负责人介绍，讨论中该项规定的争议较大，一种意见认为，不能因为第三次违法就上升为刑事处罚，这有重复评价的嫌疑；另一种意见认为，非法行医屡教不改的社会危害性较大，屡禁不止是非法行医现象蔓延的根源，有必要对这种情形加以规定。考虑到非法行医行为人在两次被行政处罚以后，明知非法行医的行为扰乱了国家对医疗服务市场和医务人员的管理秩序，仍然无视人民群众的生命权、健康权，为了利益的驱动再次非法行医的，说明其主观恶性很大，社会危害性也大，这种行为应当视为“情节严重”。     

此外，根据《解释》第三条规定，造成就诊人中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的；或者造成三名以上就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的，应认定为“严重损害就诊人身体健康”。其中第一项“造成就诊人中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的”规定，参照卫生部《医疗事故分级标准（试行）》认定，相当于二级医疗事故，第二项相当于三个以上三级医疗事故。     

损伤后果如何认定     

据介绍，在《解释》的起草过程中，曾有不同意见。一种意见认为，非法行医对就诊人实施的是一种伤害行为，而不是医疗行为，因此，造成的危害后果应当按照1990年的《人体重伤鉴定标准》来界定。另一种意见认为，行医行为和伤害行为明显不同，重伤标准不能涵盖所有损害健康的情形。《解释》采纳了后一种意见，主要依据有五个理由。     

首先，非法行医罪客观方面的核心表现是“非法行医”，也就是一个不合格的主体在实施医疗诊疗活动，行为人的目的是将“行医”作为其职业反复实施，因此行为人对就诊人实施的是诊疗行为不是伤害行为。     

其次，刑法第三百三十五条医疗事故罪和第三百三十六条非法行医罪的后果之一均为“严重损害就诊人身体健康”，因此，不能将两罪后果的判断标准完全割裂开，医疗事故罪“严重损害就诊人身体健康”的判断标准是造成医疗事故，而非法行医罪“严重损害就诊人身体健康”则是造成重伤，显然不符合立法原意。     

再次，人体重伤鉴定标准主要针对外力伤害，并不能全面反映医疗活动中对人体健康所造成的损害程度，例如一些智能障碍、功能损害等，无法用重伤标准来衡量。     

此外，据卫生行政部门有关资料表明，《医疗事故分级标准（试行）》在起草过程中，已经参照了人体重伤鉴定标准、人体轻伤鉴定标准、交通事故伤残标准，职工工伤标准等，对应伤残等级一至十级，涵盖了上述标准的内容，是目前最全面和权威的一个标准。因此，参照《医疗事故分级标准（试行）》认定损害就诊人身体健康更为科学。     

最后，因非法行医行为与严重损害就诊人身体健康的损害结果之间因果关系的判断，需要医学专业知识和专业技能。而司法实践中，非法行医的案件，法院一般是委托医学机构作出鉴定，适用医疗事故分级标准，实践中不存在操作层面的障碍。

来源：人民法院报