生活中，法理与伦理相撞的事情并不鲜见。近年来，因代孕引发的法律纠纷就是法理与伦理相撞的一个缩影。在因代孕引发的法律纷争中，司法应如何在法理与伦理中间平衡抉择，让代孕何去何从？自然也就成为了备受法律界和伦理界关注的热点话题。

　　生活中，法理与伦理相撞的事情并不鲜见。近年来，因代孕引发的法律纠纷就是法理与伦理相撞的一个缩影。在因代孕引发的法律纷争中，司法应如何在法理与伦理中间平衡抉择，让代孕何去何从？自然也就成为了备受法律界和伦理界关注的热点话题。

　　代理孕母与孕儿之间的关系应如何定性

　　代孕，全世界对其持包容态度的国家并不多，我国也不例外，所以通常又被称为非法代孕。原因主要有三方面：一是代孕行为是对女性生殖器官的商业 化，违背了公序良俗的法治原则；二是对代孕子女人格尊严权利产生不可预测的隐患；三是对代孕子女在家庭中的权利问题难以做准确的定位。

　　那么，建立在非法代孕基础之上，代理孕母与孕儿之间能否形成父母与子女的亲权关系？　

　　亲权，是基于父母与子女的身份关系而产生的专属的，为保护未成年子女利益的权利和义务。

　　从逻辑关系上讲，亲权来自于身份关系。身份关系是人与人之间发生的与人身有关的特殊法律关系，是个人依照法律规定实行某种行为所引起的法律后 果，如依法结婚的，即具有夫妻身份关系。身份关系是一种法律事实，身份关系是否存在，往往直接关系到一个人是否能取得某种权利或者行使某种权利或者能否取 得某一资格。身份关系依据其产生的方式，可以分为法定身份关系和拟定身份关系。代孕显然不符合法定身份，那么是否符合拟定身份关系呢？

　　在我国婚姻法的保护对象当中，有一个“非婚生子女”的分类。非婚生子女是指没有婚姻关系的男女所生的子女。非婚生子女主要包括以下几种情况：未 婚男女或已婚男女与第三人发生性行为所生的子女、无效婚姻当事人所生子女以及妇女被强奸后所生的子女。针对非婚生子女，我国婚姻法第二十五条第一款规定了 “非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视”。换言之，我国法律规范在收养、过继等拟制血亲的方式之外，实际上在非婚生子女和与其 共同生活的夫妻之间形成了拟制的身份关系。

　　事实上，即便上述对身份关系到亲权的推论也存在短板。在基础行为不合法的情形下，也并不必然导致其衍生行为的无效，超计划生育所生孩子的父母与 子女的关系既是如此。2002年施行的计划生育法禁止计划外生育子女，然而对计划外生育的子女，该法第四十一条规定了“不符合本法第十八条规定生育子女的 公民，应当依法缴纳社会抚养费”。征收社会抚养费是针对违反计划生育法律、法规超生子女的人，是考虑到超生给社会增加了负担，采取征收抚养费的办法，适当 补偿所增加的社会公共投入，是要求其承担一定的经济责任。但是该规定也从侧面说明，在基础行为违法的情况下，其衍生行为并未受到否定的法律评价。

　　立法机关出于多种原因，在法律制定的过程中会留下一定的空白，这空白需要司法智慧进行弥补。司法人员在理解立法者的空白用意之后，应该积极地从原则的角度对具体的司法案件进行解读和审判，同时保持司法的独立，秉着公平、公正的独立司法原则开展审判工作。

　　血缘关系能否成为抚养权的“阻断事由”

　　血缘关系是一个民族得以传承与延续的重要脉络，在世界范围内受到普遍的重视。那么，血缘关系能否成为抚养权的“阻断事由”？在收养和过继之外的代孕是否属于抚养权成立的情形之一？

　　事实上，随着居民生活水平的提高，生活节奏的加快，生活压力的加大，不孕不育成了很多“适孕青年”的烦恼。高科技的发展所带来的人工授精技术为 解决这样的烦恼送来了福音，同时也给婚姻家庭领域的法治建设带来了新的论点。河北省高级人民法院曾就关于夫妻离婚后人工受精所生子女的法律地位如何确定的 问题，向最高人民法院进行请示。对此，最高人民法院于1991年作出的《关于夫妻离婚后人工授精所生子女的法律地位如何确定的复函》中，明确了在夫妻关系 存续期间，双方一致同意进行人工授精，所生子女应视为夫妻双方的婚生子女，父母子女之间权利义务关系适用婚姻法的有关规定。该复函为保障夫妻双方的生育 权，保护人工子女的权益提供了新的渠道。然而，出于种种原因，我国并没有建立与精子库相对应的卵子库，并没有就买卵生育的行为进行引导或者法律规范。法律 又一次在敏感而又具有普遍性的问题上留给了之后的探索者思考与选定方向的空间。生育权是宪法赋予公民不分性别的基本人权之一。笔者认为，既然最高人民法院 《关于夫妻离婚后人工授精所生子女的法律地位如何确定的复函》对人工授精的合法性和子女的地位进行了承认和限制，那么本着宪法和婚姻法所规定的男女平等的 原则，计划生育法第二十二条第一款“禁止歧视、虐待生育女婴的妇女和不育的妇女”的内容，对于女性因不育或其他客观的生理原因不能实现生育权的，也应该承 认其所采取的尚未被法律所禁止的生产方式的法律地位。所以，无血缘的事实不足以成为抚养权丧失的“阻断事由”。

　　代孕儿抚养权纠纷的司法裁量

　　抚养权纠纷向来是婚姻家庭纠纷中的重要组成部分。根据我国婚姻法的相关规定，抚养权纠纷的司法裁判活动要从孩子的利益出发，依法衡量抚养权纠纷双方的实际情况，以满足孩子的目前和长远需要为落脚点，作出最利于保护未成年人的判决。

　　非婚生子女的抚养权问题则是抚养权纠纷诸多问题中比较棘手的类型。在婚姻法修订前，这类案件需要优先处理非婚生的不合法基础行为对所生子女权益 的影响。婚姻法修订后，非婚生子女享受婚生子女同样的待遇。最高人民法院1980年就内蒙古自治区高级人民法院就非婚生子女抚养权问题的答复仍具有重要意 义，简要情况如下：王××之子郭×生前与高××谈恋爱过程中致高怀孕，高××于1979年1月生一男孩后，及时送给事先找妥的收养人徐××抚养，后王×× 以“留后代”为由要求抚养。喜桂图旗人民法院及和呼伦贝尔盟中级人民法院判决归王××抚养。生母高××与抚养人家均不同意，执行不通。后经内蒙古自治区高 级人民法院请示最高人民法院，最高人民法院研究认为，根据婚姻法规定的精神处理这类案件，应以保障儿童身心健康成长为出发点。从该案实际情况看，收养人徐 ××夫妇未生育子女，对该男孩从刚出生到诉讼时一年多的时间里抚养尽心尽力，又有较好的抚养条件，有利于儿童的成长，应该确认此抚养关系予以保护。至于王 ××虽与孩子有血缘关系，但孩子生父已死，生母为孩子利益着想，有权决定送人抚养，况且王××家抚养条件不利于孩子身心健康成长。对王××的诉讼请求不予 支持，改判继续由徐××抚养。该复函从保障孩子的利益出发，在有血缘关系的祖父母和无血缘关系的抚养人之间进行权衡，分析各方环境对孩子成长的利弊之后， 最终落脚于孩子的成长对监护人的需求，改判由收养人继续抚养。

　　在我们中国的文化土壤里，父母对子女的责任心时常是用血统的观念来维持的。然而，法律来自于情理，却又高于情理。法律不同于情理的重要原因就是 法律的客观性、司法的中立性。抚养权纠纷案件的司法裁量，既需要严格地坚守法律的相关规定，也需要从未成年子女的利益出发，权衡各方的实际履行能力。

　　依照《民法通则》第16条“未成年人的父母是未成年人的监护人，当未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由第二监护人祖父母、外祖父母等 人担任监护人”，应确认各顺位监护人的权利。在代孕纠纷中，所聚焦的重点是相同的，即血缘亲属和非血缘之间的财产继承问题，一方打着“留后代”的幌子，另 一方则打着“爱”的幌子。剥去这些伦理的外观，回归法律本身，从司法客观、中立的角度来审视，抚养权纠纷中就存在着监护权权利人的顺位和客观条件的衡量。

　　正如苏勋和蔡云飞在《法理与情理》文章中所言：“当情理和法理的冲撞时，不用为难，如果你是执行的法官，请记住这时的你代表了国家，代表了律 法，更有着无数群众的目光注视，既然国家赐予你维护公正的权力，你就要一丝不苟的完成。当法理和情理产生冲撞，不管这冲撞多么激烈，只要问心无愧，只要公 正执法，那么真正为你着想的人，必定为你的坚持感动，必定为你的执着而心疼，而不再用情理去牵拌你的法理，只有做到错必咎，过必惩，天平才能真正的做到不 偏不斜。”