中国工程院院士、广州呼吸疾病研究所所长钟南山最近很生气,生气缘于一些机关和企事业单位对应聘者提出检查地中海贫血基因,查出携带者就不予录用。对此,钟南山严厉批评道:“每个人的基因谱是每个人的隐私”,没有法律明文授权,而且没有经本人同意,这样做是违法的。“某些地方政府这样做,应该要被起诉。”
地中海贫血症是一种遗传病,并不传染,我国广东、广西和海南等地是高发区。据钟南山介绍,广东地中海贫血者占人群的12%,大概有1000万人,其中绝大部分没有症状。显然,一些机关和企业设置地中海基因检查,将会对这个群体的就业带来妨碍。从身高歧视、乙肝歧视、血型歧视,再到目前的“基因歧视”,追问的不只是公民就业公平问题,也在拷问有关部门的法治观念。
“基因歧视”涉嫌违法,至少体现在三个方面。一者,诚如钟南山指出的,基因谱是个人隐私,要求检查地中海贫血基因,涉嫌侵犯公民个人隐私。二者,中山大学法学院教授张民安此前针对“基因歧视”指出,身体歧视现象是违反宪法的,每个人身体健康状况本来就存在差异,基于疾病、缺陷的区别对待违背了就业平等的原则。
更具体一些的是,《公务员录用体检通用标准(试行)》只规定了血常规检查项目,并未规定检查基因。法无禁止则可为,指向的是公民,而于政府机关等用人单位来讲,则应该是法无明确授权不可为。既然检查基因从法规上无据可查,那么就不能随意增加检查项目。这应该是法治框架下的一个基本共识。
但是,讨论“基因歧视”违法,也仅能从法理上观照,因为尚没有一项法规明确禁止用人单位窥探应聘者的“身体隐私”。正因如此,去年发生在佛山的“中国基因歧视第一案”,最终以3名地中海贫血基因携带者考生败诉而收尾,均无缘招录为当地的公务员。我们可以说这是一个不好的判例,对地中海基因者是一个不公正的打击,但是,也说明钟南山院士愤愤不平指出的“应该要被起诉”,在目前的制度框架中,对一些机关和企事业单位的震慑力并不大。
所以,从根本上维护地中海基因者的权益,仅仅靠个案中的法理辨析,是无从保证的——因为太过宏观,具有一定的不确定性;即使胜诉,对违法用人单位的惩罚有限,也很难从根本上消除歧视。有关律师称,现在,欧美一些国家通过立法手段对这一现象(基因歧视)进行整治,严格限制拒录携带某种基因缺陷的人群。这不失为借鉴。最起码,需要像维护乙肝携带者权利一样,明确地中海基因者在升学、就业中免于被歧视的权利。只有完善相应的救济制度,才不会出现“中国基因歧视第一案”的尴尬,涉及数千万人的就业问题,才会受到公平对待。