首先，要注意现有技术是否已申请专利并获得授权。一项现有技术，只有当它向专利行政部门申请了专利，并经过实质审查后获得授权，才能享有专利保护和绝对的排他权，也因此才能对选择发明进行制约。否则，该现有技术不能限制针对其的选择发明的正常实施。

其次，现有技术享有的专利是有效的。所谓有效，从时间层面上是指包含现有技术的专利没有超出专利保护期限，一般为自申请之日起20年；从空间层面上是指包含现有技术的专利在特定的国家或地区有效；另外，该专利没有被撤销、无效等情形出现。只有有效专利在有效的时间和地域范围内才能对选择发明进行限制。

在现有技术获得有效专利的情况下，选择发明不能未经现有技术专利权人许可，以盈利为目的直接实施（包括制造、使用、销售、许诺销售、进口等行为），否则视为侵犯专利权，应承担相应的民事责任，甚至刑事责任。

另一方面，选择发明也能对现有技术构成制约。只要该选择发明申请了专利并获得授权，在有效的时间和地域范围内，即使是现有技术的专利权人要实施该选择发明，也同样需要经选择发明专利权人的许可，否则同样视为侵犯专利权的行为。这种情况下，常见的解决方法是现有技术专利权人和选择发明专利权人达成一致的协议，进行交叉许可，双方均可以使用对方的发明技术。

在现实中，往往在先的现有技术专利权人和选择发明专利权人是同一人，进行选择发明是为了延长专利的寿命，达到持续垄断市场的目的。比如2005年国际制药巨头葛兰素史克公司宣布在中国放弃组合物专利的降血糖药罗格列酮rosiglitazone，其基本专利是1988年申请的系列化合物及其药学上可接受的盐EP306228，在美国的同族专利号为US5002953。1993年，葛兰素史克公司从EP306228公开的范围中，优选了罗格列酮的马来酸盐进行专利申请，在美国的专利号为US5741803。这样，罗格列酮的专利寿命在美国就顺延了5年。在美国市场上，罗格列酮马来酸盐属近年来的热销药物，葛兰素史克公司又可以大赚一笔了。

来源：医药经济报