招标主体争议

一审庭审中，未过多涉及“低价药品落选”问题，因为价高价低是直接量化的指标，没有争议空间。辩论主要集中于“重庆市卫生局是否适格被告”。

原告方举证认为，重庆市基本药品采购工作皆由“重庆市药品集中采购服务中心”负责落实。据2009年4月14日重庆市机构编制委员会办公室文件(渝编办【2009】38号)，关于重庆市卫生信息中心增挂重庆市药品集中采购服务中心牌子的批复，文件抬头为“市卫生局”，因此，卫生局正是该案的适格被告。法院支持了刘群的意见。

但二审庭上，重庆市卫生局仍主张自身并非适格被告，其委托代理人表示，依据卫生部等九部委《关于印发〈关于建立国家基本药物制度的实施意见〉的通知》(下称《通知》)，“政府举办的医疗卫生机构使用的基本药物，由省级人民政府指定以政府为主导的药品集中采购相关机构，按政府采购法和招投标法的有关规定，实行省级集中网上公开招标采购。”

该代理人认为，重庆市的药品和医疗器械集中采购工作，由重庆市政府设立集中采购领导小组负责，小组由监察、卫生等多个部门组成，与卫生局没有隶属关系。小组下设重庆市药品集中采购服务中心，负责具体组织基本药物的集中采购工作，“不能因为服务中心设于卫生局内，就当然认定卫生局为适格被告”。而正因为自身并非适格被告，该局才未在举证期限内就药品集中采购问题举证。

到底谁是招标主体呢？

2000年国务院办公厅转发的《关于城镇医药卫生体制改革的指导意见》(下称《指导意见》)明确指出：“医疗机构是招标采购的行为主体，可委托招标代理机构开展招标采购。”

2004年卫生部等下发的《关于进一步规范医疗机构药品集中招标采购的若干规定》也明确指出：“由医疗机构通过公开竞争的方式自主选择招标代理机构。”

这些规定都是根据《指导意见》明确提到的上位法——2000年1月1日起施行的《招标投标法》而来的。其第二章第九条确立了招标主体的付费原则，即“谁付费，谁采购，谁招标”。

医疗机构虽然是采购方，但现实中似乎只有遴选本院使用的药品目录、编制采购计划、签订采购合同、明确采购品种和数量，以及接受中标价的“权利”。

2009年《意见》规定了，“卫生行政部门牵头组织药品集中采购工作”。此外，多家药企和重庆市卫生机构相关人士也对《财经》记者表明，“重庆市卫生局是基本药物招标的具体负责部门。”

与药品集中采购相关的另一部法律，是2003年开始实施的《政府采购法》，其规定，采购人采购纳入集中采购目录的政府采购项目，必须委托集中采购机构代理采购；集中采购机构是“非营利事业法人”，根据采购人的委托办理采购事宜。政府采购监督管理部门“不得设置集中采购机构”，不得参与政府采购项目的采购活动。采购代理机构与行政机关“不得存在隶属关系或者其他利益关系”。

药企方代理律师宋道兰认为，重庆市卫生局在上诉书中提出，招标主体是重庆市医疗机构药品和医疗器械集中采购领导小组，但该小组并非法律规定的“非营利事业法人”。在本案中，作为代理的集中采购机构——重庆市药品集中采购服务中心，与行政机关重庆市卫生局也存在隶属关系，涉嫌违法。

这就意味着，在政策法规层面，《意见》也和《政府采购法》存在冲突。

《财经》记者了解到，重庆市药品集中采购服务中心成员的编制，为财政全额拨款事业编制，隶属于重庆市卫生局举办的事业单位重庆市卫生信息中心。

假使二审认定重庆市卫生局的辩护成立，至少会出现三重矛盾：一是卫生局是采购领导小组成员之一，而且是“牵头”成员，无法完全摆脱“隶属关系或者其他利益关系”的嫌疑。

二是“集中采购领导小组”与“招标投标法”中的付费原则冲突——招标人应当有进行招标项目的相应资金或者资金来源已经落实，否则就无法避免“二次议价”。

三是医疗机构从“招标主体”中被排除出去，被药品集中采购监管主体明确下来，甚至可能通过这一次地方性司法判决被明确下来。这就出现采购主体与招标主体的明确分离，也等于在“省(自治区、直辖市)”级网上集中招标采购中，一开始就放弃了《指导意见》所要求的对“规范医疗机构购药行为”进行“探索”的基本原则之一：“医疗机构是招标采购的行为主体”。